Осмотрительность налогоплательщика

Проверка контрагента. Должная осмотрительность при выборе контрагента 2018

Осмотрительность налогоплательщика

Ситуация, когда вполне приличная компания нанимает подрядчика и впоследствии, столкнувшись с определенными проблемами (например, необоснованными вычетами по НДС и неподтвержденными расходами по сделке с подрядчиком), выясняет, что он является «фирмой-однодневкой», фактически носит массовый характер.  

В письме ФНС РФ от 11.02.2010 № 3-7-07/84 «фирма-однодневка» определяется как юрлицо, не обладающее фактической самостоятельностью и созданное без цели ведения предпринимательской деятельности. Такие фирмы обычно не представляют налоговую отчетность и имеют много других отличительных признаков, которые должны настораживать.

«Фирмы-однодневки» искусственно включаются в цепочку хозяйственных связей.

«Противоправная цель достигается в результате согласованных противоправных действий налогоплательщика и подконтрольной ему «фирмы-однодневки», которая является формально обособленной от налогоплательщика, что часто, как показывает практика, фактически не соответствует действительности», отмечается в письме ФНС РФ от 11.02.2010 № 3-7-07/84.

Проблема заключается в том, что пока предотвратить появление «фирм-однодневок» законодательным способом не получается.

Поэтому любой налогоплательщик находится в зоне риска — он не застрахован от того, что налоговые органы в ходе проверки не обнаружат в числе его контрагентов «фирмы-однодневки».

Защитить себя они могут только одним способом — внимательнее относиться к выбору контрагентов и проявлять должную осмотрительность.

Узнайте важнейшую информацию о любой компании в одном окне 

Узнать больше

Что такое должная осмотрительность?

Законодательство не содержит конкретного определения понятия «должная осмотрительность», однако этот термин упоминается и к нему есть отсылки. Ведущий вебинара Контур.

Школы «Должная осмотрительность при выборе контрагента» Александр Пятинский, специалист в области бухгалтерского учета и налогообложения, обращает внимание на то, что понятие должной осмотрительности при выборе контрагента зародилось еще в 2003 году, когда появилось Определение Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 №329-О.

В Федеральном законе от 18.07.2017 №163-ФЗ внес изменения в часть первую НК РФ, в результате появилось понятие «необоснованная налоговая выгода», которая влияет на должную осмотрительность при выборе контрагента.

Если компания не проявляет должную осмотрительность, следовательно, она получает необоснованную налоговую выгоду, работая с недобросовестными контрагентами. Информацию о том, кто относится к таким контрагентам, законодательство тоже не содержит.

При этом последствия от работы с такими контрагентами могут быть серьезными, а именно — доначисление налогов.

Таким образом, проявление должной осмотрительности можно рассматривать как один из способов проверки контрагента, а саму должную осмотрительность как комплекс мероприятий по проверке контрагента, который компания разрабатывает самостоятельно. 

Что такое необоснованная налоговая выгода?

Любая предпринимательская деятельность направлена на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (письмо ФНС РФ от 23.01.2013 № АС-4-2/710@). Извлечение прибыли — это вообще суть деятельности коммерческой организации.

Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Oб оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ввело в правовой оборот понятие налоговой выгоды.

Что оно означает? Уменьшение размера налоговой обязанности в результате уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

То есть это все те случаи из Налогового кодекса, позволяющие компаниям платить меньше налога. Это нормальная допустимая налоговая выгода.

Но есть и другая выгода, которую определяет Пленум: те предприниматели, которые минимизирует налогообложение в виде уклонения от налогов, получают так называемую необоснованную налоговую выгоду.

В каких случаях налоговая выгода может быть признана необоснованной? В случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Классический пример: компания  нанимает подрядчика для выполнения определенной услуги и платит ему за это деньги, при этом услуги оказывают штатные сотрудники компании.

Важно понимать, что сам факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Но есть два случая, когда одна компания имеет проблемы от того, что другая компания ведет свою деятельность недобросовестно.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговая докажет, что:

  • налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом;
  • деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

И если во втором случае речь идет о совершенно осознанных действиях налогоплательщика, то в первом подразумевается, что можно предпринять усилия, чтобы предотвратить неприятную ситуацию.

Как проявить должную осмотрительность? 

В Концепции системы планирования выездных налоговых проверок представлены 12 критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков.

В частности, сигналами могут являться следующие случаи: налоговая нагрузка у налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли; в бухгалтерской или налоговой отчетности отражены убытки на протяжении нескольких налоговых периодов; в налоговой отчетности указаны значительные суммы налоговых вычетов за определенный период и др.

Самое главное, что необходимо понимать в связи с должной осмотрительностью: если вы ничего не делаете для того, чтобы предотвратить негативные последствия, то вы не проявляете должную осмотрительность.

Так, например, если вы не имели личных контактов с контрагентом, если у вас нет документального подтверждения полномочий людей, которые подписывали с вами контракт, если у вас нет копий удостоверений личности этих людей, то вы не проявили должную осмотрительность.

Советы о том, что нужно делать, чтобы проявить должную осмотрительность при выборе контрагента, дает Алексей Петров, налоговый консультант, автор вебинара Контур.Школы «Должная осмотрительность при выборе контрагента».

Источник: https://kontur.ru/articles/2694

Какие документы подтвердят должную осмотрительность в 2020 году?

Осмотрительность налогоплательщика

         Для подтверждения должной осмотрительности при выборе контрагента инспекция потребовала предоставить перечень документов. В самой организации в настоящее время налоговые проверки не проводятся. Каких документов хватит для подтверждения достаточности и разумности принятых мер?

        Ни в Налоговом кодексе, ни в других нормативно-правовых актах понятие “должная осмотрительность” не закреплено.

Довод инспекторов о ее отсутствии может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной в случае, когда налогоплательщик взаимозависим или аффилирован с контрагентом, то есть мог знать о нарушении контрагентом налоговых обязательств.

Не содержит налоговое законодательство и перечня документов, которые налогоплательщик должен истребовать у контрагента в целях минимизации налоговых рисков. Применительно к конкретным ситуациям проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок может подтверждаться различными документами.

       Об осмотрительности и осторожности налогоплательщика могут свидетельствовать предпринимаемые им в целях подтверждения добросовестности контрагента меры, такие как:

– получение от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

– проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;

– получение копии доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента;

– использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

      Понятие должной осмотрительности законодательно не урегулировано, поэтому перечень необходимых действий и документов не может быть исчерпывающим.

Суды, рассматривая споры о получении необоснованной налоговой выгоды, исходят из фактических обстоятельств конкретной ситуации и достаточности доказательной базы, представленной сторонами.

То есть перечень документов, подтверждающих проявление налогоплательщиком должной осмотрительности, зависит от конкретных обстоятельств.

      Так, Федеральная налоговая служба рекомендовала проверять реальность деятельности лиц, с которыми осуществляются (планируются) сделки. Налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности в выборе контрагентов, в том числе проверки реальности их коммерческой деятельности, вправе: 

– запросить у контрагентов необходимую информацию, не отнесенную к коммерческой тайне;

– воспользоваться сервисами, размещенными на интернет-сайте ФНС России (www.nalog.ru); обратиться в налоговые органы по месту учета контрагентов об установленных в отношении последних нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за данные нарушения.

        Что касается судебной практики, то в целом она заключается в том, что налоговые последствия в виде применения вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных контрагентам, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Вступая с контрагентом в гражданско-правовые отношения, налогоплательщик должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений с учетом косвенного характера НДС.

        В связи с этим нередко суды высказывают мнение о том, что проявляя осмотрительность в выборе контрагента, налогоплательщик не должен ограничиваться проверкой сведений о нем в федеральных информационных ресурсах, так как подобная проверка не подтверждает наличие производственных мощностей, трудовых ресурсов контрагентов и не дает основания полагать, что сделка контрагентом будет реально исполнена. Налогоплательщик должен, в частности, удостовериться в наличии полномочий того или иного лица подписывать документы от лица контрагента и (или) выступать от его имени. В одной из спорных ситуаций суд отметил, что налогоплательщик, заключающий  крупные по стоимости сделки в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч, без оценки деловой репутации контрагентов, наличия у них необходимых ресурсов и опыта, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.

        Однако в судебной практике распространен и иной правовой подход, в соответствии с которым границы проявления должной осмотрительности определяются в том числе доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах.

Формулируя эту позицию, суды указывают, что меры, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В этой связи обращается внимание и на то обстоятельство, что налогоплательщик не наделен полномочиями по проверке достоверности сведений, содержащихся в федеральных информационных ресурсах.

        Запрос у контрагента копий свидетельств о госрегистрации и постановке на налоговый учет, устава, выписки из ЕГРЮЛ, документов, подтверждающих полномочия руководителя, справки об отсутствии задолженности по налогам в большинстве случаев расценивается судами как доказательства проявления стороной договора должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

       Суды отмечают, в частности, что законом не закреплена обязанность налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет нахождения по месту регистрации, расчетов с бюджетом.

Налоговое законодательство не наделяет налогоплательщика правами на проведение, по существу, мероприятий налогового контроля и не возлагает на него обязанность при приобретении товаров (работ, услуг) убедиться, являются ли учредитель, руководитель и главный бухгалтер контрагента таковыми, не обязывает лично знакомиться с генеральными директорами контрагентов и проводить экспертизу их подписей на документах.

      Из материалов судебной практики, формулирующих обозначенную правовую позицию, видно, что для проявления осторожности и осмотрительности в выборе контрагента судьи полагают достаточным проверить общедоступные сведения о контрагенте, в частности, по данным ЕГРЮЛ.

Данное действие позволяет убедиться в том, что контрагент зарегистрирован как юридическое лицо и не планируется к исключению из ЕГРЮЛ в качестве недействующей организации; что договор от имени контрагента заключает его руководитель или лицо, уполномоченное доверенностью; а также удостовериться в соответствии реквизитов поставщика (исполнителя, подрядчика) в счетах-фактурах и первичных документах его регистрационным данным. Анализировать хозяйственную деятельность контрагента и проверять исполнение им своих налоговых обязанностей, наличие у него необходимого количества работников, участие руководителя в исполнительных органах других юридических лиц с точки зрения такого подхода представляется излишним. Хотя следует заметить, что совершение таких действий в практической ситуации может оказаться целесообразным для минимизации налоговых рисков.

      Учитывая отсутствие утвержденного законодательно перечня документов, которые бы могли подтвердить должную осмотрительность организации, и неоднозначную судебную практику, можно рекомендовать представить налоговому органу те из запрошенных им документов, которые доступны из внутренних или общедоступных источников и не требуют проведения расследования или запрашивания отдельных документов у контрагента. При отсутствии документального подтверждения должной осмотрительности при выборе контрагента налоговый орган может попытаться инкриминировать организации получение необоснованной налоговой выгоды. Однако такой вывод не может быть сделан автоматически.

       Так, Конституционный Суд РФ указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики” как возлагающее дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

      Юристы ООО “Успешный старт” обращают внимание, что обязанность по доказыванию получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возложена на налоговые органы.

      ФНС России признавала, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в том числе в силу отношений взаимозависимости с налогоплательщиком.

Но если налогоплательщик подтвердит факт сделки, претензии налоговый орган должен предъявить именно к его контрагенту.

Источник: http://gutstart.ru/articles/documents_due_circumspection

Статья 54-1 НК РФ и должная осмотрительность

Осмотрительность налогоплательщика

После состоявшегося в Поддержке обсуждения-практикума, дискуссии  по вопросам необоснованной налоговой выгоды родилось желание подготовить краткие выводы по вопросу о последствиях совершения сделок с контрагентами, которые на проверку оказываются компаниями, не исправными в налоговой сфере, т.к. называемыми «однодневками», налоговых рисках и акцентах, на которые прежде всего необходимо обращать внимание. Мы постарались изложить основные аргументы, сведя их совокупность к алгоритму, который, как нам представляется, должен быть полезным.

Часть 1. Краткое описание типового спора.

Очень часто основанием доначисления НДС, соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности, является вывод о необоснованном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по сделкам, связанным с приобретением товаров у компаний, которые не исправны в налоговой сфере и не декларируют соответствующие операции либо при выполнении данной обязанности по декларированию  уменьшают сумму исчисленного по ним налога на налоговые вычеты, право на которые отсутствует, сводя сумму налога, подлежащего к уплате, к нулю.

В ряде случаев риски неисправности контрагента в налоговой сфере перелагаются на налогоплательщика по мотиву наличия подозрительных признаков, которые могут свидетельствовать о фактической «подконтрольности» компании-однодневки налогоплательщику. Однако, следует признать, что данное обоснование не является преобладающим.

Как правило, основанием к отказу в налоговом вычете является суждение о том, что контрагент является лицом, привлеченным формально, поскольку тот, не осуществляя предпринимательской деятельности, не имел возможности исполнить сделку, а реальным поставщиком являлся иной субъект, о чем налогоплательщик должен был бы знать, если бы он проявил должную осмотрительность при выборе.

Очень часто злоупотребления имеют место там и тогда, где фактический производитель, поставщик не является плательщиком НДС, и посредник, применяющий общий режим налогообложения и не имеющий права на освобождение совершаемых им операций от НДС, встраивается для создания права на вычет.

Злоупотребления имеют место также и в случае увеличения стоимости приобретаемого товара и выведения части прибыли в серую зону путем ее обналичивания через посредника.

Как разобраться – где злоупотребления, в которых повинен налогоплательщик, в силу чего он должен нести соответствующие негативные последствия, а где ситуации необоснованного переложения последствий налоговой неисправности одного лица на  другое.

Очень часто мы видим весьма распространенную позицию, согласно которой достаточным основанием для отказа в праве на вычет по НДС является установление факта исполнения спорных сделок по поставке,  выполнению работ, оказанию услуг иным субъектом, а не лицом, от имени которых соответствующие договоры были подписаны. Этот дефект расценивается как свидетельствующий о недостоверности документов, об отсутствии реальных хозяйственных операций именно с указанными контрагентами и является достаточным основанием для отказа в праве на вычет по НДС.

Можно ли защищаться против указанного утверждения ссылкой на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента? Не утрачена ли такая возможность в условиях действия новой статьи 54-1 Налогового кодекса, благодаря которой в налоговом законодательстве появилась общая антиуклонительная норма?

Очень часто мы можем слышать утверждение о том, что при установлении невозможности исполнения по сделке компанией, являвшейся ее стороной, должная осмотрительность в выборе не имеет значение.

Ссылаться же на проявление должной осмотрительности возможно только в том случае, если подтверждено исполнение по сделке именно контрагентом, и спорность ситуации сводится исключительно к налоговой неисправности контрагента и решению вопроса о том, должен ли налогоплательщик отвечать за нее.

В этом смысле, по мнению сторонников излагаемой токи зрения должная осмотрительность должна проявляться в налоговой осмотрительности и в предоставлении налогоплательщику возможности доказать, что он не должен ли был знать о нарушениях, допускаемых контрагентом в налоговой сфере.

Но этот вопрос – о проявлении должной осмотрительности – обсуждается только тогда, когда исполнение было получено от контрагента. При отсутствии же такового, по мнению сторонников данной точки зрения, основания для применения теста должной осмотрительности отсутствуют.

В этом случае основанием для поражения в праве на вычет видится в документальной неподтвержденности спорных операций, выражающаяся в отсутствии надлежащих документов – договоров, накладных, счетов-фактур, оформленных с лицами, осуществлявших фактическое исполнение.

Правильно ли это? Будем разбираться далее.

Часть 2. Судебные доктрины. Алгоритм, основанный на выводах высших судов. Реальность исполнения.

Изложенный в части 1 подход о применимости теста должной осмотрительности только лишь при условии предоставления исполнения по сделке ее стороной – формален и не обеспечивает защиту. Позиция о том, что для отказа в праве на вычет по НДС достаточно установить, что исполнение по сделке осуществлялось иным субъектом, а не лицом, указанным в договоре, как представляется спорна.

Источник: https://zakon.ru/Blogs/statya_54-1_nk_rf_i_dolzhnaya_osmotritelnost/61733

Фнс разъяснила, как проверять должную осмотрительность при выборе контрагента

Осмотрительность налогоплательщика

Налоговые инспекции подходят к проверке и доказыванию фактов непроявления должной осмотрительности при выборе контрагентов формально, пришли к выводу в ФНС. Федеральная налоговая служба разъяснила, что можно считать непроявлением должной осмотрительности и какие документы должны представить компании, чтобы подтвердить свою добросовестность.

Федеральная налоговая служба обобщила правила соблюдения должной осмотрительности при выборе контрагента в письме от 23 марта N ЕД-5-9/547 “О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды”.

Анализ решений по результатам налоговых проверок, жалобам налогоплательщиков и результатов их судебного обжалования показал, что налоговые органы подходят к сбору доказательств формально: не оспаривают реальность сделки, а ограничиваются выводами о недостоверности первичных документов (из-за допросов руководителей контрагентов, которые заявляют о непричастности к работе компании, и почерковедческих экспертиз), говорится в письме.

Об умышленных действиях налогоплательщика по получению необоснованной налоговой выгоды (операции с проблемным контрагентом или создание формального документооборота) могут говорить установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов, отмечает ФНС.

Если доказательств подконтрольности спорных контрагентов нет, то нужно доказать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента, однако признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки не могут стать самостоятельным основанием для этого, предупреждает ФНС.

Об этом говорится в 31 п.

Обзора судебной практики Верховного суда N1 (2017): факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения сделки.

ФНС отмечает, что налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента.

Нужно проверять, были ли у руководства и представителей поставщика и покупателя личные контакты при обсуждении условий поставок и подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании – контрагента, копий паспорта; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, складских, производственных и торговых площадей; отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, сайта, рекомендаций партнёров), перечисляет ФНС.

При этом также следует учитывать наличие доступной информации о других участниках рынка (в том числе производителях) аналогичных товаров с такими же или более низкими ценами; отсутствие у налогоплательщика информации о госрегистрации контрагента в ЕГРЮЛ; данных о наличии у него лицензии и свидетельства о допуске к определенному виду работы, если это необходимо.

ФНС рекомендует запрашивать документы и данные по действиям налогоплательщика при выборе контрагента: документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента; источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента); результаты мониторинга рынка товаров, работ и услуг, изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку.

В письме зафиксированы базовые подходы и критерии, выработанные практикой на протяжении последних 10 лет, этот документ обязателен для налогоплательщика и по закону территориальные органы также обязаны его исполнять.

Письмо обязательно для применения территориальными налоговыми органами, в нем приведен широкий набор критериев, которые фактически дают определение должной осмотрительности в понимании ФНС, для территориальных органов это руководство к действию при проведении налоговых проверок.

Налоговые органы уделяют большое внимание тому, проявляет ли организация должную осмотрительность при выборе контрагента. На практике это самый распространенный вид налоговых претензий. В подобных спорах суды часто поддерживают налоговые органы.

Таким образом, ФНС рекомендует нижестоящим инспекциям не ограничиваться формальными проверками документов, сопровождающих сделку (соответствие подписей, подтверждение полномочий руководителя, и т.п.).

Большее внимание предлагается уделять тому, какие действия предпринял налогоплательщик для проверки своего контрагента.

ФНС призывает налоговые органы углубленно подходить к изучению вопроса получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и запрашивать у налогоплательщиков документы и информацию, подтверждающую проверку своих контрагентов.

ФНС обращает внимание на необоснованные выводы налоговиков, когда налог не уплачивает второй и последующие эшелоны цепочки контрагентов при договоре с проверенным и респектабельным генподрядчиком, который привлекает субподрядчиков по ряду дополнительных работ.

Однако, как следует из письма, свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды может являться установленная подконтрольность компаний.

Проблема в том, что на практике это понятие трактуется максимально широко, и лиц зачастую признают подконтрольными друг другу без каких-то разумных оснований.

В результате контрагенты второго звена, с которыми у налогоплательщика не было никаких операций, фактически (из-за якобы имевшей место подконтрольности) становятся его непосредственными контрагентами.

Кроме того, в письме приведен широкий набор действий по проверке контрагентов, которые зачастую достаточно сложно выполнить на практике. Соответственно, отсутствие у налогоплательщика, например, копии паспорта гендиректора контрагента или документов, фиксирующих результаты поиска контрагентов, может быть расценено как непроявление должной осмотрительности.

Улучшит или ухудшит это письмо положение налогоплательщиков? С одной стороны, теперь они вынуждены не только проверять добросовестность своих контрагентов, но и предоставлять контролирующему органу документы, подтверждающие такие мероприятия.

Но с другой стороны, это позволит налогоплательщикам избежать претензий со стороны налоговых органов.

В какой-то мере это дает налогоплательщику еще один аргумент при оспаривании решений инспекции в вышестоящем налоговом органе и в суде, считают эксперты.

Источник: http://www.infoabr.ru/articles/fns-razyasnila-kak-proveryat-dolzhnuyu-os/

Должная осмотрительность при выборе контрагента. Что изменилось с появлением в НК РФ в 2017 году ст. 54.1?

Осмотрительность налогоплательщика

Инна Тимошенко

Ведущий юрист ООО “Сибирская Юридическая Компания”

специально для ГАРАНТ.РУ

Понятие “должной осмотрительности” введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды” (далее – Постановление № 53).

Несмотря на то, что четкого понятия “должной осмотрительности” не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, “должная осмотрительность” активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

В Постановлении № 53 проявление “должной осмотрительности” рассматривается как один из критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

На практике под проявлением “должной осмотрительности и осторожности” понимается использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей для получения и проверки информации о контрагенте.

В августе 2017 года была введена в действие ст. 54.1 Налогового кодекса, в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.

При этом в рекомендациях ФНС России по применению ст. 54.

1  НК РФ было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в Постановлении № 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики (письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123@).

ФНС России рядом писем по разъяснению применения ст. 54.1 НК РФ указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:

  • в ст. 54.1 НК РФ перечислены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением и определены условия, которые должны быть им соблюдены для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам;
  • формальные претензии к контрагентам при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения контрагентом сделок, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам;
  • ст. 54.1 НК РФ не содержит понятие “непроявление должной осмотрительности”;
  • ст. 54.1 НК РФ не предусматривает для налогоплательщика негативные последствия за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев;
  • при проведении налоговых проверок после введения ст. 54.1 НК РФ не должны применяться понятия, отраженные в Постановлении № 53, включая понятие “должной осмотрительности”, “недобросовестности налогоплательщика”;
  • при проведении налоговых проверок после введения ст. 54.1 НК РФ налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные обстоятельства, ссылаясь на конкретный пункт указанной статьи (письмо ФНС России от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/16152@, письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123@). После появления таких разъяснений у отдельных налогоплательщиков закономерно возник вопрос: “А стоит ли теперь так тщательно проверять и оценивать контрагента в целях исключения рисков негативных налоговых последствий при изменившемся подходе, касающемся оценки добросовестности налогоплательщика?”

Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие ст. 54.

1 НК РФ практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в Постановлении № 53.

Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807, письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/9521@).

Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия “должной осмотрительности” и “недобросовестности налогоплательщика” при проведении после вступления в силу ст. 54.

1 НК РФ налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на ст.

102 НК РФ указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.

Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.

Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.

Руководствуясь ст. 54.1 НК РФ, налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.

Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.

Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.

Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса) или возмещения потерь (ст. 406.1 ГК РФ), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.

В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Источник: https://www.garant.ru/ia/opinion/author/timoshenko/1228169/

Налоги: понятие и возникновение должной осмотрительности налогоплательщика в России и Беларуси

Осмотрительность налогоплательщика

Должная осмотрительность — головная боль налогоплательщиков как в России, так и в Беларуси. В обеих странах от компаний требуют проявления должной осмотрительности при выборе контрагента в связи с тем, что контролируется реальность операций, учитываемых при расчете двух основных налогов: на прибыль и НДС.

И опять же в обеих странах есть правовая неопределённость — что же считать должной осмотрительностью? Каковы её критерии?

В этой статье я пробую разобраться в этом вопросе и выразить свою, неофициальную, точку зрения на определение должной осмотрительности.

Понятие должной осмотрительности

Сразу вынуждена сказать — официального, законодательного понятия должной осмотрительности не существует ни в России, ни в Беларуси.  Если бы оно существовало, это сильно упростило бы жизнь налогоплательщикам.

Должная осмотрительность в Беларуси

В Республике Беларусь должная осмотрительность закреплена на законодательном уровне, а именно:

  1. В статье 372 Гражданского Кодекса РБ, где сказано, что лицо (в том числе компания) признаётся невиновным в неисполнении обязательства (в том числе по уплате налогов), если оно приняло все меры для исполнения обязательства и действовало с должной заботливостью и осмотрительностью, которая от него требовалась по:
    • характеру обязательства;
    • условиям гражданского оборота.
  1. В статье 57 Закона РБ «О хозяйственных обществах», где аффилированным обществам предписывается проявлять должную осмотрительность и добросовестность в случаях, когда хозобщество, с которым они аффилированы, совершает сделку, в которой заинтересованы аффилированные лица.

Стоит ли говорить, насколько это невнятные, размытые и попросту неясные предписания? Непонятно, что из них следует. Они не дают никакого руководства к действию и не отвечают на вопрос «так что такое должная заботливость и осмотрительность?».

Не проясняет ситуацию и судебная практика, в частности, постановление Президиума ВС РБ от 27 апреля 2016 года №2, посвящённое субсидиарной ответственности при банкротстве.

Суд указал, что «экономическим судам надлежит обеспечить строгое соблюдение законодательства о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, признанного банкротом.

Не допускать завершения ликвидационного производства по делу о банкротстве при наличии оснований для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на других лиц».

При этом никаких определений должной осмотрительности в этом Постановлении, равно как и в Законе «Об экономической несостоятельности (банкротстве)», не содержится.

Это привело к тому, что антикризисные управляющие инициируют подобные дела. Процедура банкротства не освобождает бизнес от долгов, а перекладывает эти долги на плечи руководителя и собственников.

На сегодняшний день в Беларуси сложилась практика, когда под ответственность подпадает, в основном, частный бизнес, тогда как решения государственных управляющих и госорганов, приведшие к убыткам предприятий, чаще всего остаются фактически безнаказанными.

В России дело обстоит более определённо.

Должная осмотрительность в России

В отличие от Беларуси, в законодательстве России должная осмотрительность (в контексте уплаты налогов) не закреплена никак. Ни в Гражданском, ни в Налоговом Кодексах РФ слов «должная осмотрительность» нет. В статье 401 ГК РФ есть слова «заботливость и осмотрительность», но в спорах с налогоплательщиками ФНС РФ не ссылается на эту статью.

Поэтому я делаю вывод, что в России должная осмотрительность налогоплательщика существует исключительно на уровне судебной практики. Критерии должной осмотрительности вырабатываются судебной практикой и письмами ФНС РФ, в которых налоговое ведомство часто ссылается, опять же, на судебную практику.

Именно суд в России ввёл сам термин «должная осмотрительность»: эти слова впервые прозвучали в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года №53. Но и там определения должной осмотрительности нет. В п.10 Постановления указано лишь, что налоговая выгода может — именно может, а не должна — быть признана необоснованной, если при выборе контрагента налогоплательщик:

  • действовал без должной осмотрительности;
  • знал или должен был знать о том, что спорный контрагент допускает нарушения в виде неуплаты налогов.

При этом ВАС РФ в том же п.10 подтверждает презумпцию добросовестности налогоплательщика, которая выражена в п.7 ст. 3 НК РФ и п.6 ст.108 НК РФ.

ФНС должна доказывать отсутствие должной осмотрительности; налогоплательщик свою добросовестность доказывать не обязан, она и без того подразумевается.

Однако на практике получается, что плательщик налога всё же вынужден доказывать, что он ничего не нарушал.

После появления Постановления Пленума ВАС РФ Минфин и ФНС начали развивать тему должной осмотрительности. Начиная с 2007 года эти два ведомства издают письма, в которых поясняют своё видение должной осмотрительности, давая налогоплательщикам хоть какие-то критерии этого понятия.

Наиболее значительные письма и приказы Минфина и ФНС относительно должной осмотрительности:

Если суммировать рекомендации ФНС и Минфина о должной осмотрительности, то получится, что контрагент, с которым лучше не работать, имеет такие признаки:

  • налоговая нагрузка ниже среднего уровня по отрасли;
  • убытки на протяжении нескольких месяцев подряд;
  • доля налоговых вычетов по НДС — 89% или выше за 12 месяцев;
  • темп роста расходов опережает рост доходов;
  • зарплата на работника ниже среднего уровня по отрасли в субъекте РФ;
  • ИП заявляет, что сумма расходов почти равна сумме доходов;
  • у компании массовые учредитель (участник), руководитель, место регистрации;
  • по месту регистрации компания отсутствует;
  • персонала нет, компания состоит из одного руководителя;
  • нет ни собственного, ни арендованного транспорта;
  • компания платит минимальные налоги либо не платит их вообще и др.

С другой стороны, в России есть случаи, когда судебная практика признаёт добросовестными компании, которые не имеют транспорта, не могут подтвердить документально хозяйственные расходы, не имеют основных средств, и у которых присутствуют номинальный учредитель и руководитель.

В настоящее время судебная практика в России выработала принцип: самое главное — это реальность спорной операции. Если налогоплательщик доказал, что операция была в действительности, то суды могут «простить» и номинального директора, и массовую регистрацию, и отсутствие персонала с основными средствами и транспортом.

Тем не менее, в последнее время в России стала увеличиваться негативная судебная практика по доначислению НДС и налога на прибыль в связи с работой налогоплательщика с неблагонадежным контрагентом или в связи с непроявлением должной осмотрительности.

В частности, с 19 августа 2017 года бизнес и ФНС начали ссылаться на новую статью 54.

1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов», которая запрещает уменьшать налоговую базу (сумму налога) в случае искажения сведений о фактах хозяйственной деятельности или объектах налогообложения.

Фактически это обязывает налогоплательщиков доказывать, что именно заявленная в договоре (контракте) сторона выполнила работу или осуществила поставку, иначе им могут отказать в вычете расходов по НДС и налогу на прибыль.

Но судебная практика по должной осмотрительности — это отдельная тема. Пора переходить к выводам.

Но перед этим я попытаюсь сформулировать своё, неофициальное определение должной осмотрительности.

Должная осмотрительность — это действия налогоплательщика, направленных на получение максимума информации о потенциальном контрагенте с целью убедиться, что потенциальный контрагент — добросовестный налогоплательщик. Действия налогоплательщика должны при этом признаваться должной осмотрительностью со стороны судов и налоговой службы.

Вывод о должной осмотрительности в России и Беларуси

В Беларуси должная осмотрительность частично закреплена законодательно, однако что считать должной осмотрительностью, совершенно неясно.

В России должная осмотрительность налогоплательщика не закреплена на уровне закона и существует только на уровне судебной практики. Минфин и ФНС России издают приказы, где поясняют своё видение должной осмотрительности. Эти приказы часто дублируют судебную практику.

Итак, четкое понятие и критерии должной осмотрительности ни в Беларуси, ни в России законодательно не определены (то есть являются оценочными).

Соответственно, отсутствует перечень необходимых действий и документов, которые нужно выполнить и собрать налогоплательщику для подтверждения проявления им необходимой осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам.

Важнейшие аргументы налогоплательщика в споре с налоговыми органами — реальность спорной хозяйственной операции и наличие у налогоплательщика первичных учетных документов, имеющих юридическую силу.

  1. Налоги: какими документами доказывается проявление должной осмотрительности

Источник: http://lawyer24.by/nalogi-ponyatie-i-vozniknovenie-dolzhnoj-osmotritel-nosti-nalogoplatel-shhika-v-rossii-i-belarusi/

Вопрос права
Добавить комментарий